"Aplicación provisional" del Acuerdo Mercosur-Unión Europea: juego brusco con la República

El gobierno busca avanzar con la puesta en práctica del tratado a espaldas del Congreso. ¿De qué se trata?

En aras de transformar el pre-acuerdo de libre comercio entre el Mercosur y la Unión Europea en una suerte de "hecho consumado", el gobierno de Cambiemos parece estar dispuesto a dejar atrás parte de los elementos republicanos y federalistas que proclama en su narrativa.

Sumado a la ausencia de estudios de impacto público, la negociación regida por un virtual secretismo y la exclusión de autoridades provinciales, cámaras empresariales, sindicatos y organizaciones de la sociedad civil en el proceso, ahora se busca que el acuerdo comience a regir "a sola firma" del Ejecutivo, es decir, soslayando la instancia constitucional de tratamiento parlamentario por medio de un mecanismo conocido como "aplicación provisional".

Vayamos por pasos. Según nuestra Constitución Nacional, para que un tratado internacional entre en vigor se requiere que el Poder Ejecutivo "negocie" y "firme" (art. 99, inc. 11) y que el Congreso de la Nación 10 "apruebe" (art. 75, inc. 22, parr. 1°, primera parte). Un tercer elemento, propio de la legislación internacional, exige que el tratado sea "ratificado", acto que en nuestro país perfecciona el Ejecutivo. De este modo, y en tanto los tratados internacionales requieren para su conclusión la participación de dos poderes del Estado, la Corte Suprema de Justicia define dicho proceso como un "acto complejo federal".

¿Cuáles son las excepciones a la regla de los "dos poderes"? Lo que la literatura llama acuerdos "ejecutivos", tratados que entran en vigor sin necesidad de su aprobación legislativa. Los requisitos para que dichos instrumentos legales no estén viciados de inconstitucionalidad son, en principio, dos: que las obligaciones a contraer conformen (i) una competencia exclusiva o concurrente del Poder Ejecutivo, o ii) una competencia propia del Congreso delegada en el Poder Ejecutivo. La otra opción es que el convenio internacional se enmarque en otro acuerdo previamente aprobado a nivel parlamentario. Por el contrario, los acuerdos que exigen siempre aprobación legislativa son aquellos que involucran i) una competencia exclusiva del Poder Legislativo o ii) una competencia concurrente de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pero sobre la que ya exista una ley del Congreso.

¿El TLC Mercosur-Unión Europea puede ser concebido como un acuerdo ejecutivo? No. El tratado versa principalmente sobre cuestiones aduaneras, es decir, impositivas, que son en principio competencia del Congreso. Además, por lo conocido a través de los capítulos y resúmenes publicados, el acuerdo afectaría potencialmente todo un conjunto de leyes aprobadas por el Congreso: la Ley de Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores, la Ley de Autopartes y la de Software, entre otras.

¿Por qué el gobierno busca avanzar en la aplicación provisional del TLC? Desde la Cancillería se limitaron a resaltar la necesidad de "aprovechar lo antes posible los beneficios que tiene este acuerdo con un mecanismo de vigor provisional que sea vigente en cada país". Efectivamente, la aplicación provisional es un instituto previsto por el Derecho Internacional en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Art. 25). Este dispositivo permite que el Poder Ejecutivo disponga la aplicación de un tratado que debe ser aprobado por el Congreso antes de que esa aprobación se produzca. Es decir, un tratado, firmado por el Presidente el 1º de enero, necesita aprobación legislativa. Pero el 2º de enero el presidente comunica a sus contrapartes que la Argentina lo aplicará provisionalmente, aún cuando el Congreso no lo tratará hasta las sesiones de marzo. Bajo esta hipótesis, si el Congreso lo aprueba en marzo, el presidente podrá ratificarlo y el tratado entrará en vigor, dejando atrás la aplicación provisional.

Ahora bien, si el Congreso no lo aprueba, la aplicación provisional terminará de una forma, como mínimo, desprolija. Por esto último que surge la siguiente pregunta: ¿Cuándo ha hecho uso de esta opción nuestro país? Ejemplos de aplicación provisional han sido convenios multilaterales vinculados a Derechos Humanos o cuestiones técnicas, en los cuales el texto ya está adoptado por la conferencia multilateral que lo preparó. También ha sucedido en acuerdos bilaterales que no presentaban problemáticas políticas o económicas que hicieran previsible su rechazo por el Congreso (por ejemplo, acuerdos de exención de visas o el establecimiento de programas de "Vacaciones y Trabajo" -Work and Travel-).

Al respecto, hay que tener en cuenta que los tratados que se aplican provisionalmente producen efectos jurídicos como si fueran tratados en vigor. En otras palabras, la violación de una obligación resultante de un tratado -o de una parte de un tratado- aplicado provisionalmente genera la responsabilidad internacional del Estado infractor. Por tal razón, la aplicación provisional posee ante todo un sentido funcional: acelerar los tiempos operativos de un acuerdo que goza de consenso político. Nunca debe prejuzgar sobre una cuestión aún no dirimida entre las fuerzas políticas con más peso en el parlamento. Menos aún debe obligar legalmente al Estado argentino con otro bloque de países a través de un acuerdo de libre comercio cuando ni siquiera se conocen las ofertas intercambiadas en el marco de la negociación.

Con la aplicación provisional, el Poder Ejecutivo no solo estaría avanzando sobre el Congreso, prejuzgando sobre el resultado de un debate que aún no se dio y comprometiendo a la Argentina internacionalmente sin disponer del consenso suficiente, sino que, además, estaría condicionando el tratamiento legislativo. En efecto, de conseguir la aplicación provisional, el Gobierno dirá que el tratado ya está en vigor y cualquier proceso de audiencia pública, convocatoria sectorial o exigencia de estudios de impacto por parte de Diputados y Senadores no será más que un "palo en la rueda" contra un hecho consumado, que inclusive puede generar un diferendo internacional con la UE. Es de esperar que cualquier legislador que cuestione el tratado será presentado como alguien solamente interesado en que "faltemos a nuestros compromisos". Compromisos asumidos, en este caso, por aquellos sin autoridad para hacerlo.

Pero existe otra cuestión. El Ejecutivo no puede decidir de manera unilateral la puesta en aplicación provisional de un tratado antes de su entrada en vigor, sino sólo por acuerdo con los demás negociadores del instrumento en cuestión, en este caso, los Estados del Mercosur y la Unión Europea. Es decir, si bien sería posible que el Gobierno argentino, en ocasión de la firma, decida la aplicación provisional del tratado, esto sería inviable si no lo hiciera también, al mismo tiempo, la UE. Se necesitan dos para el tango.

Lo que nos lleva al otro lado del Atlántico. En teoría, en virtud del Artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el Consejo de la Unión Europea también tiene la potestad de disponer la aplicación provisional del acuerdo antes de que el Parlamento Europeo lo apruebe. Sin embargo, la práctica demuestra que, durante los últimos cinco años, la aplicación provisional solo se ha empleado después de escuchar la posición del Parlamento sobre el acuerdo o incluso una vez que dicha institución haya dado conformidad para hacerlo. Este fue el caso del acuerdo de libre comercio con Corea, el acuerdo de comercio multipartito con Colombia y Perú, el Acuerdo de Asociación entre la UE y América Central y el Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) celebrado entre Canadá y la UE, conocido por sus siglas en inglés como CETA.

Las negociaciones del CETA finalizaron el 1 de agosto de 2014. Este acuerdo permite hacer un interesante ejercicio de contraste respecto al proceso negociador Mercosur-UE, sobre todo en términos de transparencia y publicidad de los actos de gobierno.

En 2007, la UE y Canadá realizaron conjuntamente un estudio para examinar y evaluar los costes y beneficios del TLC. Dicho informe fue publicado en octubre de 2008, es decir, seis años antes del fin de la negociación. En el caso argentino, y con el texto presuntamente "cerrado", Cambiemos no ha publicado ningún estudio de impacto al día de la fecha.

La Comisión Europea realizó una consulta en la web a la sociedad civil en febrero y marzo de 2008, sobre la base de un cuestionario que trataba diversos aspectos de la relación comercial y de inversión entre la UE y Canadá. Durante las negociaciones del CETA se celebraron reuniones con la sociedad civil en Bruselas y Ottawa, y a ellas asistieron organizaciones sindicales, representantes de la industria, asociaciones profesionales, organizaciones medioambientales, etc. De este lado del charco, y con los negociaciones ya concluidas, el oficialismo apenas realizó una presentación en la Quinta de Olivos ante directivos de cámaras empresariales, en la cual se anunció que "va a haber un fondo específico de la UE destinado a las pymes para poder reconvertirse y buscar competitividad". Al día de hoy, ese fondo no existe. La Unión Europea se negó a incluirlo como una obligación específica en el texto del acuerdo, y las autoridades argentinas buscan desesperadamente lograr algún tipo compromiso a través de una "carta accesoria".

En conclusión, sumado al hermetismo que caracterizó al proceso negociador entre el Mercosur y la Unión Europea y a la falta de estudios de impacto en los sectores productivos de Argentina, ahora el gobierno busca avanzar sobre la última instancia que le resta a la sociedad para conocer y exigir explicaciones sobre el acuerdo.