El derecho al aborto en la era Trump

Crisis sanitaria. Protestas contra el racismo en todo el país. Una elección presidencial en puerta. Este 2020 no escatimó en complejidad y la Corte Suprema de los Estados Unidos no fue la excepción. Como si esto fuera poco, la lista de casos de este período incluyó un número inusual de cuestiones de alto contenido social y político. 

Los dos jueces nominados por Trump consolidaron una nueva mayoría conservadora, y mucho se había especulado con la posibilidad de que esta nueva relación de fuerzas cortara de cuajo varias demandas progresistas, entre ellas, el derecho al aborto. El lunes pasado, la Corte emitió la primera decisión sobre este tema en la era Trump. Por cinco votos contra cuatro y gracias a la sorpresa que dio un juez republicano, confirmó la inconstitucionalidad de regulaciones estatales que dificultan el acceso a un aborto. Congeló, al menos por el momento, la esperanza conservadora de volver 50 años atrás y eliminar un piso de derechos que ya estaba garantizado para las mujeres.

La decisión se sumó a otros fallos gravitantes emitidos en los últimos días. La Corte decidió, por ejemplo, que no es legal discriminar a empleados según su orientación sexual e impidió al Poder Ejecutivo terminar inmediatamente con el programa que protege contra la deportación a más de 700.000 jóvenes inmigrantes (conocidos como “dreamers”)

La ley de la tierra

El piso de derechos que existe en Estados Unidos para las mujeres que quieren abortar es de 1973. En ese año, el caso Roe c. Wade llegó a la Corte y la obligó a decidir si una regulación del estado de Texas que criminalizaba el aborto era constitucional. Por siete votos contra dos, la Corte dijo que no: el derecho a la privacidad, protegido implícitamente bajo la 14^ta Enmienda, incluye la decisión de una mujer de terminar su embarazo.

Este derecho, aclaró la Corte, no es absoluto. Hay ciertas “regulaciones permisibles” como, por ejemplo, exigir que los profesionales que realicen el procedimiento acrediten alguna licencia. Además, a medida que avanza el embarazo, el derecho a la privacidad comienza a competir con otros intereses regulatorios del estado. A partir del tercer trimestre el Estado podría regular el aborto para proteger la salud de la madre. A partir de que el feto es viable, podría no sólo regularlo sino también prohibirlo.

El sistema jurídico norteamericano se basa en el stare decisis (del latín “mantenerse con las cosas decididas”), que obliga a las cortes a ser fieles al precedente. Es decir que están obligadas a seguir las decisiones judiciales previas, que se convierten en la “law of the land”. Bajo este sistema, entonces, Roe se transformó en la norma de fondo que reguló el derecho al aborto a partir de ese momento.

El caso partió aguas entre los grupos “pro-choice” y “pro-life” y sigue haciendo ruido casi 50 años después. 

El tema se convirtió en un eje central en muchas campañas presidenciales. Sobrevuela, también, las audiencias de confirmación de jueces para la Corte, que se compone de 9 jueces nominados por el Presidente y confirmados por el Senado. Los sectores más conservadores se toman muy en serio este proceso: saben que el éxito de su agenda depende, en gran medida, de quiénes se pongan la toga y zanjen las discusiones. La muerte de Antonin Scalia en febrero de 2016 y la renuncia de Anthony Kennedy en 2018 crearon dos vacantes que Trump tuvo la oportunidad de llenar. Eligió a Neil Gorsuch y Brett Kavanaugh (cuya confirmación representó el margen de votos más pequeño por el que un juez fue confirmado en más de 130 años). Estas dos nominaciones dejaron dos bloques bien definidos: 4 jueces liberales por un lado y 5 conservadores por el otro.  

El ataque contra Roe

Luego de Roe, e impedidos de obstaculizar el aborto en los primeros dos trimestres de embarazo, los estados más conservadores comenzaron a librar su batalla por otros medios. Metieron por la ventana de las “regulaciones permisibles” una maraña de exigencias destinadas a complicar cada vez más el acceso a este derecho. Por ejemplo, en 2008 la legislatura de Oklahoma sancionó una ley que obligó a las mujeres a realizarse y presenciar un examen ultrasonido antes de abortar.  (El uso de tácticas regulatorias para borrar con el codo un derecho reconocido por los jueces supremos no deberían sorprendernos. Basta recordar el derrotero que siguió la implementación de lo resuelto por la Corte Suprema argentina sobre abortos no punibles en el fallo F.A.L.)

Varias de estas regulaciones llegaron a la Corte, que se pronunció a favor de su constitucionalidad en tanto no representaran una “carga excesiva” para las mujeres que desearan abortar. Así, dio por buenas legislaciones estatales que les exigían escuchar una presentación médica destinada a disuadirlas y esperar luego 24 hs para confirmar la decisión de abortar, y regulaciones que exigían el consentimiento de los padres en el caso de menores de edad. Por el contrario, tachó de inconstitucional una regulación que les exigía a las mujeres casadas el consentimiento de su marido. 

En el 2016, la Corte tuvo que expedirse sobre una ley que obligaba a los profesionales que realizan abortos a acreditar “privilegios de admisión” en una clínica cercana (es decir, acreditar ser miembros plenos del staff de la clínica y estar habilitados para atender y diagnosticar a sus pacientes allí). La Corte resolvió que esta exigencia se traducía en una “carga excesiva” en el derecho a terminar un embarazo, y que el estándar para evaluar estas restricciones imponía un cuidadoso balance entre los supuestos beneficios que la regulación persigue y los obstáculos que genera. 

Durante su campaña, Trump prometió nominar jueces que dieran marcha atrás con esta línea jurisprudencial. Su asunción envalentonó a varias legislaturas provinciales, que corrieron a sancionar regulaciones muy similares a otras que ya habían sido tachadas de inconstitucionales con la esperanza de que la Corte abandonara sus precedentes y autorizara, de una vez por todas, las restricciones e incluso prohibiciones al aborto.

Jueces azules, rojos y grises

Así llegamos hasta el 2020. Al estrado de la Corte llegó el caso June Medical Services, en el que se discutió una ley de Luisiana que exigía privilegios de admisión similares a los del caso de 2016. La justificación detrás de esta regulación era que, ante una complicación del procedimiento, las mujeres podrían ser admitidas en esa clínica.  Los efectos: según la evidencia de la causa, era muy difícil conseguir estos privilegios de admisión, por lo que la exigencia amenazaba con reducir a uno la cantidad de centros de abortos en todo Luisiana –que atienden anualmente a aproximadamente 10.000 mujeres.

El voto del bloque liberal era cantado. Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer (nominados por Clinton), Elena Kagan y Sonia Sotomayor (Obama) se apoyaron en los precedentes. Concluyeron, entonces, que las regulaciones sanitarias innecesarias que tienen el efecto de imponer un obstáculo en las mujeres son inconstitucionales, y que estas restricciones tienen que ponderar los supuestos beneficios de la ley con los obstáculos que representa. 

El voto del bloque conservador, también. Thomas (nominado por Bush padre), Alito (Bush hijo), Kavanaugh y Gorsuch (Trump) votaron en disidencia. Algunos intentaron distinguir los hechos de este caso con los del caso de 2016 para maquillar su desapego por el precedente. Thomas no se guardó nada. “Roe y los casos que lo siguieron son penosamente incorrectos y deben ser anulados”, dijo.

Pero fue John Roberts, nominado por Bush hijo en 2005 y actual presidente de la Corte, el que se llevó todos los titulares. Apenas cuatro años atrás, Roberts había votado en disidencia en el caso de 2016 sobre privilegios de admisión. En esta ocasión, en cambio, compartió la conclusión del bloque liberal, pero con distintos fundamentos. Cuidándose de dejar a salvo su posición en contrario, se manifestó fiel al precedente y concluyó que la ley es inconstitucional porque impone una carga excesiva. ¿El truco? Según Roberts no importa si la restricción redunda en algún beneficio para la salud de la mujer, lo único que importa es que no represente una carga excesiva (es decir, una regulación que obstaculiza el acceso al aborto sin generar beneficio alguno sería inconstitucional sólo si representa una carga excesiva). Como esta interpretación es más restrictiva, es la “ley de la tierra” que prevalece por sobre la interpretación del bloque liberal.

Como era de esperar, la decisión de Roberts causó mucha conmoción en los sectores republicanos que tanto empeño ponen en avanzar nominaciones de jueces prontos a avanzar sus intereses. La Casa Blanca sintió la estaca y calificó al fallo de una decisión desafortunada que “devalúa la salud de las madres y las vidas de los niños no nacidos”.

Pero también generó discusiones en el arco progresista. Hubo quienes enfatizaron en el estándar más restrictivo, concluyeron que el fallo “encubre un gran golpe a la izquierda bajo una aparente pequeña victoria” y alertaron que la posibilidad de que esta Corte menoscabe el derecho al aborto sigue vigente. Otros lo vieron con un poco de esperanza e interpretaron el voto como la intención de Roberts de desmarcarse del proyecto judicial conservador. Todos, sin embargo, celebran que,      al menos por ahora, la doctrina Roe sigue viva. 

La Corte cuenta aún varios casos candentes en carpeta. Tiene que decidir si la administración de Trump puede autorizar a los empleadores a esgrimir razones morales o religiosas para denegar cobertura anticonceptiva a sus empleadas, si los profesores de colegios religiosos están protegidos por leyes contra la discriminación, si Trump puede bloquear la divulgación de sus antecedentes financieros, y si los estados pueden requerir a los miembros de su Colegio Electoral que voten por los candidatos que se comprometieron a apoyar. 

Todavía queda mucho 2020 por delante.